Pass sanitaire : ce que doivent savoir employeurs et employés

Par Rédaction L'Echo Touristique Le Sep 20, 2021

Comment bien faire respecter l’obligation de pass sanitaire pour les employés des lieux recevant du public ? Que se passe-t-il si le salarié refuse de présenter son pass ? Dans cette tribune, Maître Tarragano, avocate spécialiste en droit du travail, répond à cette question à travers une FAQ très didactique.

Pass sanitaire : ce que doivent savoir employeurs et employés — L'avocat Marie-Laure Tarragano signe cette tribune très complète.

Qui est habilité à contrôler le pass ?

Pas n’importe peut contrôler le pass. Il peut s’agir des responsables des lieux et établissements, des organisateurs d’événements. J’attire immédiatement la vigilance des entreprises car l’employeur qui n’est pas responsable d’établissement n’a pas le droit de contrôler le pass. Il peut aussi s’agir de salariés habilités nommément à contrôler le pass, ils doivent alors être consignés dans un registre.

Quels salariés sont contrôlés ?

Tous les salariés dont les tâches sont au contact avec le public, et qui travaillent dans les établissements ou le pass est demandé aux usagers (lire ci-dessous l’encadré « Quels établissements et quels salariés sont concernés par le pass sanitaire ? »). Sont concernés les salariés en CDI, CDD, contrat de professionnalisation ou d’apprentissage et même les salariés qui seraient en activité partielle et effectueraient des tâches sur leur lieu de travail.

Ainsi les employés qui sont au contact avec le public, mais qui travaillent dans un établissement où le pass n’est pas exigé aux usagers, ne sont pas soumis au passe sanitaire.

Comment s’effectue le contrôle ?

Ces personnes peuvent contrôler le pass via l’application « TousAntiCovid Vérif » avec le matériel de l’entreprise ou le matériel personnel du salarié s’il en donne son accord. Le salarié qui n’a pas de pass sanitaire devra impérativement en informer son employeur sachant que son employeur a parfaitement le droit de lui demander la preuve de son pass sanitaire. Les entreprises doivent avoir en tête qu’elles ont le droit de conserver le résultat du contrôle du justificatif de statut vaccinal pour les salariés soumis à l’obligation vaccinale. Pour les salariés qui sont soumis au pass sanitaire, l’application doit respecter le secret médical et donc ne doit pas contenir l’information relative au moyen d’obtention du pass. Si les salariés présentent spontanément leur statut vaccinal à leur employeur, ce dernier peut en revanche le conserver en lui remettant un titre spécifique permettant une vérification simplifiée les fois suivantes. A défaut, le responsable devra contrôler quotidiennement le pass, en évitant toute forme de discrimination et il ne devra pas conserver les données liées au pass au-delà des délais prévus, sous peine d’être condamné à un an d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende.

Lorsque le salarié est intérimaire, c’est l’entreprise utilisatrice qui devra contrôler son pass. A défaut de pass, son contrat pourra être suspendu et ce dernier pourra être remplacé par un autre salarié intérimaire le temps de la suspension.

Que se passe-t-il si l’employeur ne contrôle pas le pass ?

L’employeur sera d’abord mis en demeure de se conformer à l’obligation de contrôler le pass dans un délai de 24h. A défaut, l’administration pourra ordonner la fermeture de l’établissement pendant 7 jours maximum. Cette fermeture sera levée dès lors que l’employeur aura prouvé s’être conformé à son obligation. Si les entreprises récidivent plus de trois fois sur 45 jours, elles seront condamnées à payer une amende de 45.000 euros (9.000 euros si elles n’ont pas de personnalité morale) et un an d’emprisonnement.

Que se passe-t-il si le salarié refuse de présenter son pass ?

Plusieurs possibilités, mais attention, en différents temps. Dans un premier temps, il faut régulariser la situation. Le salarié peut donc prendre le temps nécessaire pour réaliser un test. Il peut également obtenir une autorisation d’absence pour se faire vacciner. Dans ces deux cas, il ne perdra pas sa rémunération. S’il n’envisage pas de régulariser, il ne peut plus exercer son activité. L’employeur peut lui proposer de prendre des jours de repos conventionnels ou des congés payés. Mais attention, les entreprises ne pourront jamais les imposer aux salariés.

Que se passe-t-il si le salarié refuse de régulariser et de prendre des jours ?

La suspension de son contrat est inévitable à ce stade jusqu’à ce qu’il régularise. Pendant la suspension, il perd sa rémunération. La durée de suspension du contrat de travail n’est pas assimilable à une période de travail effectif. Le salarié n’acquiert aucun congé payé ni aucun droit légal ou conventionnel pendant cette période. Le salarié ne doit être suspendu que sur ses activités en lien avec le public. S’il a des fonctions qui ne sont pas soumises au pass, il pourra parfaitement continuer à travailler mais uniquement sur ces tâches.

Notez bien que la suspension n’a pas d’effet sur les mandats des représentants du personnel qui peuvent continuer à l’exécuter à distance. Tous les salariés peuvent d’ailleurs être suspendus quelle que soit la nature de leur contrat de travail. Les salariés en CDD pourront donc être suspendus sans que la période de suspension ne puisse prolonger l’échéance du terme de leur contrat. Idem pour les salariés apprentis ou en contrat de professionnalisation qui pourront être suspendus sur leur temps passé en entreprise, ou encore du salarié en activité partielle sur le temps travaillé en entreprise (non sur les heures chômées).

Quelle est la procédure de suspension ? Quelles sont les étapes à suivre par les entreprises ?

Les entreprises doivent être particulièrement attentives à bien suivre la procédure qui est prévue, le risque étant pour elles d’avoir un contentieux très important … D’abord l’employeur doit respecter un délai de 3 jours à compter de la suspension pour agir et ne peut rien faire entre temps. A l’issue des 3 jours, l’employeur devra convoquer le salarié à un entretien pour examiner les moyens de régulariser la situation. Même si la loi n’a prévu aucun formalisme, je préconise aux entreprises d’envoyer une convocation en AR ainsi que de consigner l’ensemble de l’entretien dans un écrit, le risque de contentieux gravitant inévitablement sur ce sujet encore trop flou… Attention également à la tenue de l’entretien, le salarié n’ayant pas de pass, il ne devrait logiquement se dérouler à distance ou dans un lieu sans contact avec le public.

Quelles mesures pourront être prises pendant l’entretien ?

L’employeur peut proposer au salarié de l’affecter sur un autre poste ou si ses fonctions le permettent, de le placer en télétravail. Mais la loi prévoit qu’il ne s’agit que d’une faculté… Même si c’est une faculté, je recommande très fortement aux employeurs de tout faire pour affecter le salarié à un poste qui n’est pas soumis au pass puisqu’en cas de contentieux, c’est sur les employeurs que reposera l’exigence d’avoir tout fait pour rechercher des postes disponibles. C’est ni plus ni moins une forme d’obligation de reclassement déguisée, les entreprises pourront être sanctionnées si elles ne le proposent pas. En somme, même si les entreprises ne trouvent pas de postes, elles doivent veiller à pouvoir prouver qu’elles ont tout fait pour rechercher des postes disponibles. Elles doivent donc prendre le temps nécessaire à envisager toutes les solutions qui pourraient s’appliquer pour débloquer la situation avant de décider de suspendre le contrat. Si les entreprises trouvent un poste disponible, elles doivent en plus être très attentives à ses caractéristiques puisque si ce dernier a pour effet de modifier le contrat de travail du salarié, elles seront soumises à la procédure de modification du contrat, exigeant de produire un écrit au salarié et de recueillir obligatoirement son accord… ainsi que la rédaction d’un avenant au contrat. Si les entreprises recourent au télétravail, depuis le 31 août 2021, elles ont la main pour fixer les nombres de jours télétravaillés sans un nombre de jour minimal à respecter. A l’inverse, le salarié pourra imposer à son employeur de télétravailler totalement si son poste le permet.

Le licenciement pour absence de pass est-il vraiment interdit ?

En cas de refus, si la situation est bloquée et aucune solution n’est possible, la loi prévoit que l’employeur doit suspendre le contrat de travail du salarié et s’est arrêtée là … Le licenciement pour absence du pass sanitaire n’est pas prévu ni permis… Cependant je précise que ce n’est pas parce que la loi ne le prévoit pas que les autres motifs de licenciement sont interdits. D’ailleurs le ministère du Travail dans sa dernière mise à jour de sa FAQ a confirmé très vaguement et sans précision que les procédures de licenciement de droit commun trouvent à s’appliquer. Je rappelle donc qu’il sera possible selon moi de procéder à des licenciements pour absence. Il faut rappeler qu’en l’état, les mesures relatives au pass sanitaire et à l’obligation vaccinale s’appliquent jusqu’au 15 novembre 2021. En dehors d’une éventuelle prolongation de ces mesures, il s’agit de dénouer les situations de blocage pour cette période, pouvant donc durer jusqu’à 2 mois et demi.

Pour les salariés en CDI selon moi et très clairement les entreprises pourront parfaitement licencier au motif du trouble objectif apporté au bon fonctionnement de l’entreprise causé par l’absence prolongée du salarié rendant son remplacement définitif nécessaire.

Ce motif de licenciement est déjà bien reconnu et dans ce cas il pourra parfaitement s’appliquer sans que soit reproché aux entreprises un licenciement fondé sur l’absence du pass. Cependant encore les entreprises devront être très vigilantes, puisque les juges exigent que ce motif soit démontré par des faits objectifs, précis et surtout matériellement vérifiables prouvant les perturbations causées à l’entreprise par l’absence du salarié et que son remplacement temporaire est impossible au regard de la spécificité du poste occupé, de la position hiérarchique ou des qualifications nécessaires. Elles devront bien entendu suivre la procédure de droit commun, c’est-à-dire convoquer à un entretien préalable, notifier le licenciement, cela en respectant les délais et les droits des salariés.

Ma préconisation, c’est qu’il ne pourra jamais s’agir d’un licenciement disciplinaire pour faute et uniquement un licenciement pour trouble objectif, la question du pass relevant, les entreprises ne doivent pas l’oublier, de la vie privée des salariés.

Les entreprises devront être très rigoureuses pour pouvoir licencier sans risquer de contentieux sur le sujet, sachant qu’à défaut de reconduction pour le moment, l’exigence du pass s’appliquera jusqu’au 15 novembre, soit sur une période de 2 mois et demi…

Que pourront faire les entreprises pour débloquer la situation ?

Les entreprises vont se retrouver dans une situation où elles devront faire des arbitrages. Décider entre licencier leurs salariés récalcitrants au prix d’une procédure rigoureuse et coûteuse puisqu’elle donne droit au versement des indemnités de licenciement, ou accepter de se passer d’une partie de leur main d’œuvre dans un contexte de reprise de l’activité. Mais selon moi, les entreprises ne devront pas se précipiter pour autant, elles doivent aussi être attentives au fait que le salarié suspendu ne perçoit pas sa rémunération et que si elles ne licencient pas pour débloquer la situation. L’employé sera bien sûr contraint à déposer sa démission, ou très probablement demander une rupture conventionnelle.

En quoi consiste l’implication des représentants du personnel dans l’exigence du pass ?

La grande inconnue de tous concerne l’implication première du CSE dans les entreprises de plus de 50 salariés. Étonnamment, ce sujet n’a pas fait couler beaucoup d’encre. Pourtant c’est un préalable obligatoire et très important pour les entreprises qui ont plus de 50 salariés puisque la mise en place du contrôle du pass en entreprise doit nécessairement faire l’objet d’une information et d’une consultation du CSE. Le CSE doit impérativement être informé de la mise en œuvre du contrôle, et même il doit donner son avis sur le sujet, se prononcer sur les modalités pratiques et les mesures prises par l’employeur.

La procédure d’information et consultation du CSE est longue, comment la mettre en œuvre pour pouvoir appliquer le contrôle du pass à la date d’entrée en vigueur de la loi ?

Bien sûr c’est une procédure longue, respectant des délais dont le délai d’un mois offert au CSE pour se prononcer. La loi a donc fort heureusement aménagé la procédure. Les entreprises doivent savoir qu’elles n’ont pas à attendre l’avis du CSE pour mettre en place les mesures de contrôle du pass.

Comment se déroule la procédure aménagée ?

En premier lieu, les employeurs doivent immédiatement donner les informations au CSE sur les mesures prises pour contrôler le pass. Dès que l’information est transmise, le délai d’un mois commence à courir.

Quelle information faut-il donner ?

Il faut transmettre au CSE les informations relatives aux salariés qui sont concernés par l’obligation de présenter un pass, les salariés qui sont en charge du contrôle du pass, les modalités de contrôle du public et du personnel (organisation, roulement, …), les outils à disposition pour effectuer les contrôles (matériel utilisé personnel ou professionnel) et surtout, les conséquences du contrôle sur les salariés qui sont en charge du contrôle et les mesures spécifiques prises par l’employeur pour éviter les risques et difficultés que peuvent poser cette tâche.

Les entreprises devront aussi informer le CSE des éventuelles conséquences envisagées concernant les salariés qui refuseraient de présenter un pass. C’est donc une information très complète qu’il faut donner au CSE et j’attire l’attention des entreprises qui n’auraient pas encore procédé à la consultation de leur CSE de leur transmettre le plus rapidement possible l’ensemble des informations sous peine de se voir reprocher un délit d’entrave. Ensuite, les employeurs doivent comme dans la procédure habituelle, transmettre un ordre du jour au CSE, permettant l’organisation d’une réunion 3 jours après. Vient enfin l’avis du CSE qui peut être rendu avant la fin du délai d’un mois. Les mesures de contrôle seront scrupuleusement contrôlées.

Quel contrôle est effectué sur les mesures prises par les employeurs ?

Le CSE joue véritablement un rôle de contrôle sur l’ensemble de la mise en œuvre du contrôle du pass puisque durant le délai d’un mois, celui-ci pourra demander des informations complémentaires, mais aussi se prononcer sur leur mise en œuvre et éventuellement s’opposer à certaines mesures. La loi le place en garde-fou du contrôle du pass sanitaire puisque l’information donnée au CSE doit lui permettre de s’assurer que l’employeur respecte ses obligations en matière de santé et sécurité et que les droits des salariés ne souhaitant pas se soumettre au contrôle du pass soient respectés.

Maître Tarragano, avocate spécialiste en droit du travail

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Quels établissements sont concernés par le pass sanitaire ?

La loi a fixé fixe une liste limitative des établissements concernés par le pass sanitaire. Il s’agit des lieux d’activité et de loisirs (salle de concert, salle de conférence, cinémas et musées, salle de jeux, par d’attractions et zoologiques, …), des lieux de convivialité (bars, cafés, restaurants, clubs, …), des transports publics interrégionaux (vols intérieurs, TGV, Intercités, trains de nui, car interrégionaux) et des grands magasins et grands centres commerciaux qui ont une superficie de plus de 20 000m². Depuis le 8 septembre 2021, les centres commerciaux de plus de 20 000m² qui se trouvent dans des départements où le taux d’incidence est inférieur à 200 / 100 000 habitants et en décroissance continue depuis au moins 7 jours, ne sont plus soumis à l’exigence du passe sanitaire.